Andrey_Popov (все сообщения)

Сергей, я очень надеюсь, что Вы адекватно и конструктивно относитесь к моей критике. Делаю я это не для того, чтобы унизить результаты Ваших трудов, а исключительно из уважения к тому, чем Вы занимаетесь –  оказанием помощи предпринимателям. Я просто вижу, что Вы заблуждаетесь в некоторых основополагающих вещах, в частности в своем отношении к Договору концессии, поэтому я продолжу и постараюсь придерживаться принципа «один вопрос - один ответ»:
Вы пишете: «Вы считаете, что для франчайзи главное — заполучить право работать под торговой маркой франчайзера. Я считаю, что для франчайзи главное…получить рекомендации, научиться...»
Так вот, основное назначение франшизы (франчайзинга) ИМЕННО - ПЕРЕДАТЬ ПРАВО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ торгового знака, патента, изобретения, коммерческого наименования, ноу-хау и всего того, что относится к комплексу ЗАЩИЩЕННЫХ исключительных прав. И передача таких прав может быть осуществлена ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО установленным законом способом. Повторю: исключительные права на интеллектуальную собственность могут принадлежать как по факту регистрации, так и по факту приоритета использования, но не зависимо от того зарегистрированы эти права, или нет – их передача должна происходить по договору концессии и подлежать обязательной регистрации. Только факт регистрации договора может гарантировать франчайзи, что чужие права на результаты интеллектуальной деятельности  используются им правомерно и он не будет их лишен по произволу франчайзера. Это ОСНОВА – все остальное важно и, безусловно, определяет успех франшизы, но все же – вторично. Всё то, что Вы определяете как «главное»,  в отрыве от законно оформленных правоотношений – лишь комплекс услуг которые можно обозначить как консалтинговые, инжиниринговые, образовательные и т.п., но не франчайзинговые. Это выдумал не я, к этому привело время и история развития франчайзинга, которому больше века. В тех странах, где франчайзинговые отношения существуют давно и регулируются не как у нас – исключительно Гражданским Кодексом, а отраслевыми законами и подзаконными актами, давно прошли через то, о чем Вы говорите, перешагнули через эти трудности и неразбериху в понятиях и отношениях. В принципе, в России так же существует все предпосылки для современного применения франчайзинга, но отсутствуют коллективное желание и воля участников рынка формировать внутренние правила и отношения. Несовершенство нашей законодательной базы создает благоприятные условия для злоупотреблений и даже мошенничества, что достаточно часто проявляется именно под флагом «франчайзинга» (истории подобные  ZARAZARA). Ваше отношение к сути вопроса (игнорирование обязательности оформления комм.концессии) конечно же  не является преступным, но позитива не добавляет. Очень надеюсь, Сергей, что Ваши заблуждения добросовестные.

Сергей, я начну сразу с главного.
Вы спрашиваете: "…с чего Вы взяли, что договор франшизы может иметь только форму договора концессии, а другая форма будет признан ничтожной (т.е. не имеющей юридической силы)?"
Отвечаю:
- В российском праве нет понятия "договор франшизы" и понятие "коммерческая концессия" это не форма франшизы, это сама франшиза. В этом основное Ваше заблуждение и отсюда идет непонимание - Вы апеллируете к Закону используя незаконные понятия.
Концессионная (франчайзинговая) форма договорных отношений сознательно выделена в отдельное направление хозяйственных отношений регулируемых российским правом, поскольку обладает уникальными требованиями и нормами присущими только для таких типов договоров и именно эти требования и нормы, предъявляемые к договору коммерческой концессии, в наибольшей мере учитывают мировой опыт объединенный определением «франчайзинг».

Если очень коротко, то основные требования и нормы присущие франчайзингу и в российском законодательстве закрепленные только в коммерческой концессии заключаются в том, что объектом договора является комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав (в этом схожесть с лицензионным договором и основное отличие от других типов договоров – купли-продажи, услужного, комиссии и др. смешанного типа). Договор комм.концессии предполагает использование в предпринимательской деятельности кроме исключительных прав так же деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя (франчайзера) – в этом отличие Концессии от Лицензии. Т.е. основное назначение концессии извлечение прибыли от результатов предпринимательской деятельности – физические лица выведены из отношений Концессии (отл. от Лицензии).


Но основное отличие концессии и главное её тождество с общепринятым понятием «фрнчайзинг» заключается в том, что только в концессии законодательно закреплены обязательства правообладателя (франчайзера): «ст. 1031 ГК РФ … обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также  оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.»

Так же, только комм.концессия защищает пользователя (франчайзи) от потери прав на использование объектов интеллектуальной собственности в случае перемены собственников правообладателя (франчайзера).

Для концессии четко определены причины, по которым правообладатель имеет право на досрочное расторжение договора, иными словами, невозможно досрочно прекратить договор концессии по инициативе правообладателя, если пользователь грубо не нарушает условия этого договора.

Так же, только концессией предусмотрена субсидиарная ответственность правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем, а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Это было основное, а теперь вскользь: 
 Я заметил, Сергей, некоторые неточности в Вашем восприятии сути вопроса: Вы написали: «Договор коммерческой концессии» касается только исключительных прав правообладателя (т. е. только того, что, фактически, является собственностью правообладателя). В данной главе законодатель дал их исчерпывающий перечень: «товарный знак, знак обслуживания,... коммерческое обозначение, секрет производства (ноу хау)». Хочу заметить, что законодатель все же дал следующее определение: «ст. 1027 ГК РФ …комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)». Обращаю внимание, что законодательно четко не определен круг объектов права и предметом договора концессии могут быть объекты не подлежащие обязательной регистрации и являющиеся объектами исключительного права по факту использования (напр. коммерческие наименования, инструкции, описания, бред-буки и т.п.). Видимо отсюда Вы делаете вывод, что поскольку объектами договора являются объекты права не подлежащие регистрации, то и договор не нужно регистрировать. Должен Вас разуверить – договор коммерческой концессии подлежит обязательной регистрации в Роспатенте независимо от состава комплекса объектов этого договора, на это требование недвусмысленно указывает п.2. с. 1028 ГК РФ.
Следующее Ваше возможное заблуждение – относительно того, как в суде может быть рассмотрен смешанный договор с элементами договора концессии и услужного договора: пока мне не попадались на руки решения о признании договора концессии «частично недействительным» по факту отсутствия регистрации. Вся судебная практика говорит о том, что суд безоговорочно признает договор недействительным по факту его ничтожности в случае отсутствия регистрации.

То о чем Вы говорите – «если конфликта не возникнет (а почему он должен возникнуть при нормальных, взаимовыгодных отношениях?), то франчайзи может спокойно и законно пользоваться торговым знаком франчайзера.», - это из понятий «купеческого слова». С таким же успехом можно спросить, - А зачем вообще договор заключать, мы же доверяем друг-другу?

Сергей, в России нет ни одного сколько-нибудь стоящего рейтинга франшиз. К Вашему рейтингу не было бы никаких претензий с моей стороны, и возможно я бы изучил его подробнее, если бы он назывался, например – «Рейтинг старт-аппов», или что-то в этом роде (только не франшиз), поэтому я не хочу его обсуждать по содержанию – это моя принципиальная позиция.


P.S.  C римским правом знаком. «Что не запрещено – то разрешено» было упомянуто в контексте с ельцинской эпохой специально (утрировано), чтобы показать, как может быть искажена норма права.